El análisis económico no está difundido en todas las universidades; ni en todo el currículo dentro de las facultades de Derecho en las que está presente; ni en la práctica, sea pública o privada del Derecho.
En la gran mayoría de cursos y facultades de Derecho en Perú, se practica lo que podría ser calificado como el método "tradicional" o "dogmático" de interpretación legal. El método tradicional del Derecho consiste en analizar la consistencia de una norma con el resto del ordenamiento jurídico. Esta consistencia se analiza en base a la definición de conceptos e interpretación de reglas basado en decisiones anteriores, sea del Congreso, las cortes u otros reguladores.
Independientemente de las críticas que se pueden hacer a este método -y a sus virtudes-, algo a notar por sí mismo es que es un método entre muchos otros para interpretar la ley. Por ejemplo, si analizo la conveniencia de una norma como la prohibición del tabaco, más allá de la compatibilidad de esa norma con el derecho a la "libre iniciativa privada" (método dogmático), podría analizar el impacto de una medida así en el precio del tabaco (método funcional o económico). Los métodos pueden ser indiferentes, complementarios o contradictorios entre sí. Independientemente de esto, parecen ser ambos relevantes y, en algunos casos, incluso se podría decir que el análisis económico es más importante para criticar o apoyar una medida.
El análisis económico del Derecho es percibido como relacionado al liberalismo económico
Esto no es exclusivo de Perú, pero se ve enfatizado por el hecho de que el AED se identifica con la figura de Alfredo Bullard en nuestro país; pese a que hay decenas de profesores de AED en Perú y millares en el Mundo, cada uno con ideas y metodologías distintas. Alfredo Bullard, como es de público conocimiento, además de ser un excelente profesor, es liberal. Si bien es cierto, en EE.UU. -cuna del AED- la mayoría de profesores que hacen AED son liberales, la relación entre AED y liberalismo es mucho menos clara o incontestable que en Perú. De los fundadores del AED -Coase, Calabresi y Posner-, solo Posner es considerado un liberal. Coase y Calabresi tienen (o han tenido) tendencias que serían mejor caracterizadas como "de izquierda" que "de derecha". Se dice que Coase, al hacer su famosa "The nature of the firm", realmente estaba tratando de demostrar cómo un Estado podría funcionar como una empresa (decisiones centralizadas).
Fuera de eso, incluso Posner identifica el AED como una derivación del pragmatismo (en su libro "How Judges Think"), antes que una del liberalismo económico, dejando a salvo la relación evidente entre estas dos posturas filosóficas. Ser pragmático significa evaluar costos y beneficios, sin asumir como mejor o más conveniente un punto de partida. A diferencia de esto, el AED basado en la perspectiva liberal utiliza la libertad como un fundamento "fuerte" que impone un gran sesgo en el análisis (aunque también podría argumentarse que le otorga mayor consistencia teórica).
El análisis económico es más teórico que práctico
Ligado a lo anterior, no sé si como causa o consecuencia, el AED en Perú ha tenido poco apoyo empírico. Esto se explica en parte en que la mayoría de practicantes del AED son abogados. No sé la causa de esto, pero los economistas en Perú, en general, no tienen demasiado interés en el Derecho. Con las excepciones notables de Hernando de Soto,Richard Webb y algunos otros profesores o funcionarios públicos de las áreas de regulación o libre competencia; no hay economistas tratando de entender el sistema legal. La ausencia de economistas, también trae la ausencia de matemáticas y de estudios empíricos. El pragmatismo está, a su vez, fuertemente asociado al uso de herramientas empíricas. Quizá esto explique las abundantes referencias ideológicas que se encuentran en el AED, tal como es practicado en Perú. También explica porqué nuestro AED es mayoritariamente "importado" antes que creado en base a nuestra propia realidad.
El análisis económico se enfoca en el Derecho privado, antes que en el público
Nuevamente, creo que esto es circunstancial, relacionado con la profesión de nuestros académicos de AED. Justamente los pocos profesores de AED en Perú son practicantes del Derecho privado, no profesores a tiempo completo, ni funcionarios públicos. El Derecho privado se relaciona con temas como contratos, propiedad, responsabilidad civil o Derecho corporativo; mientras que el Derecho público abarca la Constitución, el proceso legislativo, el derecho laboral, penal, etc.
¿Hacia dónde va el AED en Perú?
O mejor, hacia donde debería ir. Mientras se mantenga (o, en nuestro caso, se cree) la competencia entre universidades y profesores dentro de las universidades, existirá la necesidad de innovar o expandir horizontes (ver "The market of legal innovation" de Thomas Ullen y Nuno Gaurupa, quienes están exponiendo en Brasil aquí conmigo (¡!)). En Perú, eso significaría poner énfasis en campos como Behavioral Law & Economics (relación entre Sicología, Economía y Derecho); Game Theory (Teoría de Juegos); estudios empíricos (estadística y econometría); y un mayor enfoque en el Derecho público, en el futuro. Además, los economistas deberían tener un papel mayor, en la medida en que las facultades de Derecho vayan adquiriendo un enfoque más multidisciplinario. En Berkeley, por ejemplo, varios de mis profesores fueron Ph.D's en Economía u otras ciencias sociales.
Finalmente, sería injusto no mencionar que ya hay jóvenes profesores incursionando en estos campos. Tengo la suerte de ser amigo de algunos de ellos. Ojalá ellos encuentren espacio y hagan la siempre difícil transición hacia una posición académica más sólida y reconocida.
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